1. Sachverhalt
Die beiden Landkreise hatten für die Behand¬lung und Verwertung der Bioabfälle eine Zweckvereinbarung mit einer Laufzeit von zwölf Jahren mit Verlängerungsoption abgeschlossen. Darin delegierte ein Landkreis ab 1. Januar 2016 die Behandlung und Verwertung der Bioabfälle auf den anderen Landkreis, der „für den Eintritt in die Pflichten und Zuständigkeiten" des Vertragspartners einen „Jahresdeckungsbeitrag" von rund 1,35 Mio. € erhalten sollte. Darüber hinaus enthielt die Vereinbarung lediglich Detailregelungen wie Anlieferungszeiten und den Umgang mit Störstoffen, ohne jedoch weitere Rechte und Pflichten eines Beteiligten zu begründen.
Der private Entsorger vertrat die Auffassung, dass bei der Vereinbarung ein normaler Dienstleistungsauftrag vorliegt, während die beiden Landkreise davon ausgingen, dass es sich um eine vergaberechtsfreie horizontale Zusammenarbeit kommunaler Gebietskörperschaften handele.
2. Entscheidung
Die Vereinbarung zwischen den Landkreisen erfüllt nach Überzeugung des Gerichts alle Merkmale eines ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrags. Der Annahme eines öffentlichen Auftrags im Sinne des Vergaberechts stehe nicht entgegen, dass die Vereinbarung öffentlich-rechtlicher Natur und der Ausführende seinerseits ein öffentlicher Auftraggeber sei. Da nichts geliefert oder gebaut werden solle, handele es sich um einen Dienstleistungsauftrag, so das Gericht.
Die Richter halten es für fraglich, ob sich der auftraggebende Landkreis überhaupt auf die in Artikel 12 Absatz 4 der neuen EU-Vergaberichtlinie (RL 2014/24/EU) verankerte Ausnahme für bestimmte Vereinbarungen zwischen öffentlichen Auftraggebern berufen kann. Die Richtlinie sei noch nicht in nationales Recht umgesetzt und die Umsetzungsfrist sei noch nicht abgelaufen. Das Gericht verweist darauf, dass die Ausnahmen in der Richtlinie vom EuGH entwickelt worden seien. Die EuGH-Rechtsprechung hätte jedoch nicht zwangsläufig Auswirkungen auf das nationale Recht, das hier in erster Linie anzuwenden sei. So sei es dem nationalen Gesetzgeber nicht untersagt, einen Vorgang, der nach Unionsrecht – in Gestalt der Auslegung durch den EuGH – vergaberechtsfrei wäre, dem Anwendungsbereich des nationalen Vergaberechts zu unterwerfen.
Für den Fall, dass alle Merkmale eines öffentlichen Auftrags erfüllt sind, enthält das geltende deutsche Recht dem Gericht zufolge keine Regelung, die eine Vereinbarung von der Anwendbarkeit des GWB ausnimmt, wenn ausschließlich öffentliche Auftragnehmer beteiligt sind. Und auch wenn man im Vorgriff auf die Umsetzung der europäischen Vergaberichtlinie von den darin enthaltenen Ausnahmen vom Vergaberecht ausgehe, habe dies nicht zur Folge, dass die „Behandlung und Verwertung von Bioabfällen" ohne förmliches Vergabeverfahren übertragen werden darf. Dies gilt der Entscheidung zufolge selbst bei einer delegierenden Aufgabenübertragung, wenn also die Aufgabe selbst – und nicht nur ihre Erfüllung beziehungsweise ihre Erledigung – von einem Vertragspartner auf den anderen übertragen wird.
Voraussetzung für eine Aufgabenübertragung ohne Ausschreibung ist der Gerichtsentscheidung zufolge nach europäischem Vergaberecht, dass eine Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern vorliegt, um öffentliche Dienstleistungen zu Erreichung gemeinsamer Ziele zu erbringen. Die Richter haben dabei insbesondere den Begriff der Zusammenarbeit hervorgehoben. Demnach habe jeder Beteiligte einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung zu erbringen. Für eine vergaberechtsfreie Kooperation reiche es nicht aus, dass sich der Beitrag eines Vertragspartners auf die bloße Zahlung beschränkt. Das Gericht hat in der Zweckvereinbarung der beiden Landkreise keine Elemente erkannt, die über die bloße Erbringung einer marktfähigen Leistung gegen Bezahlung hinausginge. Daher handele es sich um einen normalen ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrag.
3. Anmerkung
Das OLG Koblenz hat in seiner Entscheidung die Rahmenbedingungen für vergabefreie interkommunale Kooperationen sehr eng ausgelegt. Dies betrifft einerseits die Frage nach der möglichen Vorwirkung der neuen EU-Vergaberichtlinien sowie andererseits die Frage, wann im Einzelfall von einer gemeinsamen Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung / Bauleistung ausgegangen werden kann.
Zwar ist es richtig, dass die neuen EU-Vergaberichtlinien – hier die Vergaberichtlinie 2014/24/EU (AVR) – noch nicht in das nationale Recht umgesetzt wurde. Die Umsetzungsfrist läuft am 18.04.2016 ab. Gleichwohl ist anerkannt, dass die Neuregelungen der EU-Richtlinien – jedenfalls zur Auslegung vergaberechtlicher Sachverhalte – eine Vorwirkung entfalten (vgl. insoweit OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.2014 - 7-Verg 30/14).
Entscheidender ist aus kommunaler Sicht allerdings, inwieweit zukünftig die öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit vom Vergaberecht freigestellt ist. Dem OLG Koblenz zufolge müsse hierfür immer eine Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern vorliegen, um öffentliche Dienstleistungen zur Erreichung gemeinsamer Ziele zu erbringen. Für eine vergaberechtsfreie Kooperation reiche es nicht aus, dass sich ein Vertragspartner hierbei auf die bloße Zahlung eines Entgelts oder eines „Jahresdeckungsbeitrags“ beschränke.
Diese Rechtsauffassung überzeugt mit Blick auf die Neuregelung des EU-Vergaberechts nicht. Gemäß Art. 12 Abs. 4 AVR (RL 2014/24/EU) fällt ein zwischen öffentlichen Auftraggebern geschlossener Vertrag nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechts, wenn ein Vertrag begründet oder eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel vereinbart wird, sicherzustellen, dass von ihnen zu erbringende öffentliche Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden. Zudem darf die Durchführung dieser Zusammenarbeit ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt werden. Die beteiligten öffentlichen Auftraggeber dürfen schließlich auf dem offenen Markt stets nur weniger als 20 Prozent der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten erbringen.
Ausweislich Erwägungsgrund 33 der AVR sollte eine Zusammenarbeit zwar auf einem kooperativen Konzept beruhen. Die Zusammenarbeit setzt allerdings nicht voraus, dass alle teilnehmenden Stellen die Ausführung wesentlicher vertraglicher Pflichten übernehmen, solange sie sich verpflichtet haben, einen „Beitrag“ zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung zu leisten.
Unter Beachtung dieser Vorgaben erscheint der Abschluss einer Zweckvereinbarung zwischen zwei Landkreisen – zumal wenn es sich um eine delegierende Aufgabenübertragung handelt – durchaus als vergaberechtsfrei möglich. Inhaltlich handelte es sich im zugrunde liegenden Fall um die Behandlung und Verwertung von Abfällen (Bioabfälle), mithin um eine Aufgabe, die den beteiligten Kommunen als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger gesetzlich zugewiesen ist. Infolge dessen wird man die interkommunale Zusammenarbeit in diesem Bereich grundsätzlich als vom öffentlichen Interesse bestimmt ansehen können. Hinzu kommt, dass die Vereinbarung der Zahlung eines Jahresdeckungsbeitrages als ein Beitrag zur gemeinsamen Ausführung einer öffentlichen Dienstleistung angesehen werden kann. Wie bereits erwähnt, setzt Erwägungsgrund 33 der AVR im Falle einer Zusammenarbeit ausdrücklich nicht voraus, dass alle teilnehmenden Stellen die Ausführung wesentlicher vertraglicher Pflichten übernehmen, solange sie sich selbst verpflichtet haben, einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung zu leisten. Im zugrunde liegenden Fall kam zudem noch hinzu, dass die Zweckvereinbarung weitere Detailregelungen wie Anlieferungszeiten sowie den Umgang mit Störstoffen beinhaltete. Die Partner der Zweckvereinbarung haben folglich Detailregelungen zur Abfallbehandlung besprochen und vertraglich niedergelegt. Auf die Vereinbarung weitergehender Rechte und Pflichten kann es nach diesseitiger Auffassung daher nicht ankommen.
Dies hat auch der Europäische Gerichtshof im Grundsatz in seiner Entscheidung „Stadtreinigung Hamburg“ (Rs. C-480/06) entschieden. Im zugrunde liegenden Sachverhalt war der Vertragsgegenstand in erster Linie die Übernahme des Abfalls zur thermischen Verwertung durch einen Vertragspartner, wobei der andere Vertragspartner als Gegenleistung im Wesentlichen ein Jahresentgelt zu leisten hatte. Die Zusammenarbeit bestand mithin im Wesentlichen darin, dass eine Gebietskörperschaft gegenüber einer anderen Gebietskörperschaft Dienstleistungen, die im gemeinsamen öffentlichen Interesse lagen, gegen Entgelt erbrachte. Dass ein darüber hinausgehendes „Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne einer echten Zusammenarbeit“ erforderlich wäre, kann nach Auffassung des DStGB weder der EuGH-Rechtsprechung, noch den Vorgaben des Art. 12 Abs. 4 AVR (RL 2014/24/EU) entnommen werden. Daher ist insbesondere kritisch zu hinterfragen, dass das OLG Koblenz weder die bisherige EuGH-Rechtsprechung „Stadtreinigung Hamburg“ (Was bei der In-house-Rechtsprechung regelmäßig geschieht, da auch insoweit in der Vergangenheit noch keine Kodifizierung erfolgt war) noch die neuen und bereits seit dem 17. April 2014 in Kraft befindlichen EU-Vergaberichtlinien im Sinne einer Vorwirkung bei seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat.
Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen wird die Umsetzung der EU-Richtlinienvorgaben in nationales Recht abzuwarten sein. Das Bundeswirtschaftsministerium hat dabei in seinem Kabinettsbeschluss vom 07. Januar 2015 eine Umsetzung der EU-Richtlinien „Eins zu eins“ angekündigt. Leider beinhalten die Richtlinienvorgaben aber unabhängig davon auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe, so dass zu vermuten bleibt, dass zur konkreten Auslegung der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit und deren Vergaberechtsrelevanz weitere Gerichtsentscheidungen folgen werden.
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