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2016-02-03
OLG Hamm: Keine Ausschreibung mit funktionaler Leistungsbeschreibung ohne Entschädigung

Das OLG Hamm hat mit Urteil vom 06. August 2015 – 17 U 130/12 – grundlegende Ausführungen zur Frage der Entschädigung bei funktionaler Ausschreibung gemacht. Die Leitsätze lassen sich wie folgt zusammenfasen:

1.   Bei der funktionalen Leistungsbeschreibung werden dem Bieter in der Regel umfangreiche Vorarbeiten abverlangt, bevor er die Preise für das Angebot berechnen kann. Diese Vorarbeiten gehören in den Aufgabenbereich des Auftraggebers. Sie lösen daher einen Entschädigungsanspruch des Bieters aus.

2.   Der Auftraggeber muss eine angemessene Entschädigung festsetzen. Dieser Pflicht kann er sich nicht durch entsprechende Ausschlussklauseln in den Vergabeunterlagen entziehen.


Problem / Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber ist Träger der Straßenbaulast für Kreisstraßen. Er führt im Jahr 2007 ein europaweites Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb durch. Die Zusammenarbeit soll als PPP-Modell (Public-Private-Partnership) für mindestens 20 bis 25 Jahre bestehen und neben künftigen Neubauprojekten und Umbauten auch umfangreiche Sanierungs- und Erhaltungsmaßnahmen an Straßen und dem Radwegenetz einschließlich Ingenieurbauwerken beinhalten (sog. „Netzansatz"). Die ausgewählten Bieter, zu denen der klagende Bieter (B) gehört, müssen im Rahmen ihrer indikativen Angebote unter anderem ein Erhaltungskonzept, ein Maßnahmenkonzept für die Neu-, Um- und Ausbaumaßnahmen, ein Planungskonzept, eine wirtschaftliche Gesamtkonzeption mit einer Kostendarstellung, ein Vergütungskonzept und ein Finanzierungskonzept mit der Darstellung der Einbindung von Fördermitteln vorlegen. Zu einer Aufwandsentschädigung der Bieter heißt es in den Vergabeunterlagen nur, dass sie mit einem noch vom Auftraggeber festzusetzenden Pauschalbetrag entschädigt würden. Ein Rechtsanspruch auf die Entschädigung wird ausgeschlossen. Zudem wird den Bietern das Risiko aus unrichtigen und unvollständigen Angaben in ihrer Angebotskalkulation überbürdet.

Nachdem ein anderer Wettbewerber den Zuschlag erhält, macht der klagende Bieter eine Entschädigung in Höhe von 2,1 Millionen Euro beim Auftraggeber geltend, der aber nur die zuvor festgesetzten 50 000 Euro auszahlt. Die Klage über den Restbetrag wird vom LG Detmold vollständig abgewiesen.

Entscheidung

Das OLG Hamm spricht B rund 450 000 Euro zu. Anders als das Landgericht ist das OLG der Meinung, dass B einen Anspruch auf Entschädigung nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB hat. Denn der Auftraggeber hat die ihm eigentlich obliegende Aufgaben der Leistungsbeschreibung auf die Bieter übertragen. Gegen solche Entschädigungsansprüche helfen entsprechende Klauseln in den Vergabeunterlagen auch nicht. Denn § 20 Nr. 2 VOB/A 2006 (s. jetzt § 8 b Abs. 2 Nr. 1 VOB/A vom 07. Januar 2016, veröffentlicht im Bundesanzeiger vom 19. Januar 2016) ist zwingendes Recht, auf dessen Einhaltung die Bieter nach § 97 Abs. 7 GWB (Künftig: § 97 Abs. 6 GWB) Anspruch haben. Zudem ist mit 50 000 Euro der nach § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A (Künftig: § 8 b Abs. 2 Nr. 1 VOB/A) festzusetzende Entschädigungsbetrag unangemessen niedrig. Denn die Höhe der Entschädigung richtet sich nach den üblicherweise für die Angebotsbearbeitung als Teil der allgemeinen Geschäftskosten kalkulierten Aufwendungen.

Praxishinweis

Das Urteil sollte von den Kommunen beachtet werden. Es betrifft die Antwort auf die wichtige Frage, dass bei funktionalen Ausschreibungen (Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm) Auftraggeber und damit auch Städte und Gemeinden nicht ohne weiteres wesentliche Aufgaben auf die Bieter ohne Entschädigung überlagern dürfen.

(Quelle: IBR online 2016, 105)

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