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2016-04-07
OLG Rostock: Falsche Auftragswertschätzung kann zur Vertragsnichtigkeit führen

Das OLG Rostock hat mit Beschluss vom 06.11.2015 (17 Verg 2/15) grundlegende Ausführungen zu den Folgen einer fehlerhaften Auftragswertschätzung wie folgt gemacht:

1.  Einer ermessensfehlerfreien Schätzung des Auftragswerts sind aktuelle Marktpreise zu Grunde zu legen. Deutlich günstigere Preise eines Unternehmens für eine ähnliche, aber nicht vergleichbare Leistung sind nicht zu berücksichtigen.

2.  Die fehlerhafte Wahl des nationalen statt des europaweiten Vergaberechts stellt eine sog. „unechte De-facto-Vergabe" analog § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB dar mit der Folge der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags.

3.  Zugleich liegt ein Verstoß gegen die Hinweis- und Wartepflicht nach § 101a GWB vor, der ebenfalls zur Unwirksamkeit des Vertrags führt.

4.  Die 30-Tage-Frist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB beginnt frühestens mit positiver Kenntnis vom Vertragsschluss, nicht schon mit Kenntnis der Wahl des falschen Vergabeverfahrens.

5.  Bei fehlerhafter Wahl des nationalen statt des europaweiten Vergabeverfahrens entfällt nicht die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB.

6.  Die Wahl des falschen Vergabeverfahrens ist zu rügen bei positiver Kenntnis der den Vergaberechtsverstoß begründenden Tatsachen und zumindest laienhafter rechtlicher Wertung, dass sich aus ihnen ein Vergaberechtsverstoß ergibt. Bei vergabeunerfahrenen Bietern muss die Vergabestelle im Streitfall die positive rechtliche Wertung durch den Bieter darlegen und beweisen.


Problem / Sachverhalt

Eine Großstadt in Mecklenburg-Vorpommern hatte Leistungen auf dem Gebiet der Abwasserentsorgung zu vergeben. Bei der Schätzung des Auftragswerts auf 192 000 Euro wurde der Preis für die Entsorgung von Wohnhäusern zu Grunde gelegt, obwohl für die konkrete Leistung deutlich höhere Marktpreise in benachbarten Landkreisen gezahlt werden. Der nicht berücksichtigte Bieter hatte zwar frühzeitig von der vermeintlich falschen Schätzung des Auftragswerts erfahren, nach seinen Angaben aber erst einen Monat später aufgrund anwaltlicher Beratung Kenntnis vom damit verbundenen Vergaberechtsverstoß erlangt.

Entscheidung

Die Vergabe muss erneut durchgeführt werden, diesmal europaweit. Die Antragsbefugnis besteht, denn der Antragsteller könnte bei einer neuen Vergabe bessere Zuschlagschancen haben. Der Auftragswert wurde falsch geschätzt und überschritt die Grenzen des insoweit bestehenden Ermessens. Der Schätzung sind aktuelle auf dem Markt angebotene und öffentlich zugängliche Preise zu Grunde zu legen. Dabei kommt es auf die Vergleichbarkeit der Leistung an. Günstigere Preise eines Unternehmens in einem anderen Entsorgungsbereich, das dazu nur eine Teilleistung anbietet, können nicht Grundlage einer zutreffenden Schätzung sein. Die falsche Wahl des nationalen Vergabeverfahrens führt zur Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags. Gegen Rügeobliegenheiten wurde nicht verstoßen, weil der Antragsteller unwiderlegt vorgetragen hatte, vergabeunerfahren zu sein und den Vergaberechtsverstoß erst aufgrund anwaltlicher Beratung zur Kenntnis bekommen zu haben.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist nicht überraschend, denn sie folgt der bisherigen Rechtsprechung und Kommentierung. In Vergabeverfahren unerfahrene Bieter haben mit Blick auf die Rügeobliegenheit einen Vorteil, denn man wird ihnen nur schwer eine positive Rechtskenntnis nachweisen können.

(Quelle: IBR 2016, 228)

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