Die entsprechende Landesverordnung untersagt in § 2 Abs. 4 und 5 landesweit den Betrieb von Einzelhandelsgeschäften. Bereits in der Vergangenheit unter der Geltung der 1. BayIfSMV waren einzelne Betriebe von dem Verbot freigestellt. Mit Wirkung vom 20. April 2020 wurden weitere Betriebe wie z.B. Baumärkte und mit Wirkung vom 27. April 2020 zusätzliche Betriebe wie z. B. Buchhandlungen ohne Rücksicht auf die Größe der Verkaufsräume geöffnet. Gleichzeitig wurden sonstige Einzelbetriebe freigegeben, soweit deren Verkaufsräume eine Verkaufsfläche von 800 qm nicht überschreiten.
Die Antragstellerin ist im Einzelhandel tätig und betreibt seit dem Jahr 2011 Warenhäuser im Premiumsegment, die teilweise die Grenze von 800 qm überschreiten, in den Bundesländern Bayern, Berlin und Hamburg. Sie wendet sich gegen die Betriebsuntersagung und macht u. a. auch geltend, dass die andauernde Betriebsschließung existenzgefährdend sei. Der 20. Senat des BayVGH hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis nun stattgegeben, weil die in § 2 Abs. 4 und 5 der 2.BaylfSMV getroffenen Regelungen nicht mit dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sind.
Die Freistellung von Buchhandlungen und Fahrradhändlern ohne Begrenzung der Verkaufsfläche nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 BayIfSMV sei aus infektionsschutzrechtlicher Sicht sachlich nicht gerechtfertigt. Im Hinblick auf den Gleichheitssatz sei zudem zu beanstanden, dass nach dem Wortlaut der Verordnung im Fall der Ladenöffnung nur sonstige Einzelhandelsbetriebe eine Begrenzung der Kundenzahl auf einen Kunden je 20 qm sicherstellen müssen, nicht aber die übrigen Einzelhändler, die bereits vor dem 27. April 2020 öffnen durften sowie Buchhandlungen, Kfz-Handel und Fahrradhandel.
Der BayVGH hat jedoch ausnahmsweise aufgrund der herrschenden Pandemienotlage und der kurzen Geltungsdauer der Einschränkungen bis einschließlich 3. Mai 2020 davon abgesehen, die Bestimmungen außer Vollzug zu setzen, sondern lediglich die Unvereinbarkeit mit Art.
3 Abs. 1 GG festgestellt. Gegen den Beschluss des BayVGH gibt es keine Rechtsmittel.
Ähnliche Entscheidung des OVG Schleswig-Holstein
Einem Beschluss des OVG Schleswig vom 24.04.2020 zu Folge ist das landesrechtliche Gebot, wonach Outlet-Center aus Gründen des Infektionsschutzes (weiterhin) zu schließen sind, ebenfalls verfassungswidrig und damit vorläufig außer Vollzug zu setzen (Az.: 3 MR 9/20, unanfechtbar). Als Grund für die getroffene einstweilige Anordnung gegenüber dem Land Schleswig-Holstein heißt es in diesemBeschluss, das sich aus § 6 Abs. 3 der aktuellen schleswig-holsteinischen SARS-CoV-2-Bekämpfungsverordnung vom 18.04.2020 ergebende Gebot verstoße nach summarischer Prüfung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Wenn der Verordnungsgeber ein "Anfahren" der wirtschaftlichen Betätigung für vertretbar halte, müsse er vergleichbare Sachverhalte auch vergleichbar regeln, so das Gericht.
OVG Magdeburg: 800-qm-Regelung in Sachsen-Anhalt nicht zu beanstanden
Entgegen den vorgenannten Entscheidungen hat das OVG Magdeburg mit Beschluss vom 27.04.2020 (3 R 52/20) entschieden, dass die mit Blick auf die Corona-Pandemie in Sachsen-Anhalt geltende Regelung, nach der Ladengeschäfte jeder Art bis zu 800 qm Verkaufsfläche nur unter Einhaltung bestimmter Hygieneregeln und Zugangsbegrenzungen geöffnet werden dürfen, nicht zu beanstanden ist. Das OVG hat die Flächenbeschränkung für großflächige Einzelhandelsgeschäfte, die nicht bereits von der Schließung ausgenommen waren, als notwendige infektionsschutzrechtliche Schutzmaßnahme angesehen und deshalb ein dagegen gerichtetes Eilrechtschutzersuchen (Sportgeschäft) zurückgewiesen.
Die Maßnahme sei vorliegend verhältnismäßig. Das Ziel, Kontakte zu meiden, könne im Einzelhandel derzeit noch nicht vollständig durch strenge Hygienemaßnahmen abgelöst werden. Bei der Entscheidung, Lockerungen im Bereich der Ladenschließungen zuzulassen, habe die Landesregierung in zulässiger Weise an das typisierende, pauschalierende Merkmal der Großflächigkeit der Ladenflächen angeknüpft. Die darin liegende Ungleichbehandlung sei gerechtfertigt, weil die Anziehungskraft eines kleineren Geschäfts im Regelfall hinter derjenigen eines großflächigen Einzelhandelsgeschäfts zurückbleiben dürfte.
Eine vergleichbare Entscheidung hat das OVG Lüneburg getroffen. Mit Beschluss vom 27.04.2020 (13 MN 98/20) hat das Gericht einen Antragauf einstweilige Außervollzugsetzung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 17.04.2020 abgelehnt, soweit damit Möbel- und Einrichtungshäuser für den Publikumsverkehr und Besuche auf einer tatsächlich genutzten Verkaufsfläche von mehr als 800 m² geschlossen werden. Der 13. Senat sah die Flächenbeschränkung für bestimmte großflächige Einzelhandelsgeschäfte als notwendige infektionsschutzrechtliche Schutzmaßnahme an.
Auch das saarländische Oberverwaltungsgericht (OVG Saarlouis) hat sich mittlerweile in zwei Entscheidungen mit der Thematik „Ladenöffnung“ beschäftigt. Insoweit ist auf Beschlüsse vom 24.04.2020 (2 B 122/20) sowie vom 27.04.2020 (2 B 143/20) zu verweisen.
Anmerkung des DStGB
Die vorgenannten OVG-Beschlüsse belegen, dass von einer „einheitlichen Linie“ hinsichtlich der Ladenöffnung in Deutschland keine Rede sein kann. Im Gegenteil: Die im Detail unterschiedlichen Länderverordnungen werden nun durch divergierende Rechtsprechung ergänzt. Insoweit bleibt es hier – leider - bei einem „Flickenteppich“ der Länder.
In der vergangenen Woche hatte bereits das VG Hamburg entschieden, dass eine Differenzierung allein anhand des Maßes der Verkaufsfläche nicht unmittelbar infektionsschutzrechtlich begründet ist.
Daher gilt es, unabhängig von der Einzelfallrechtsprechung alternative und möglichst rechtssichere Ansätze zu entwickeln. Aus Sicht des DStGB wäre es überlegenswert, wo vorhanden, „starre“ Verkaufsflächenregelungen auf eine Regelung umzustellen, die eine maximale Kundenanzahl pro qm-Verkaufsfläche festlegt. Den Hygiene- und Abstandsanforderungen kann auf diesem Weg – unabhängig von einer starren Ladengröße – sinnvoll nachgekommen und auch der inhabergeführte Einzelhandel in den Innenstädten im Ergebnis unterstützt werden. Wichtig bleibt hierbei, dass es zwischen unterschiedlichen Betriebsarten und Einzelhandelsbetrieben – gemessen am Gleichheitssatz – nicht zu Ungleichbehandlungen kommt.
Bayerns Ministerpräsident Söder hat bereits Änderungen der Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung angekündigt. Entsprechende Änderungen dürften, nicht zuletzt aufgrund der aktuellen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, auch in anderen Ländern kurzfristig folgen.
Das OVG Nordrhein-Westfalen hatte am Mittwoch vergangener Woche mitgeteilt, nicht mehr über den Eilantrag der Galeria Karstadt Kaufhof GmbH gegen die Schließung ihrer Filialen in NRW zu entscheiden. Das Unternehmen hat seinen Eilantrag zurückgenommen. Anhängig ist weiterhin das Hauptsacheverfahren, in dem die Kaufhauskette sich gegen die entsprechende Regelung in der nordrhein-westfälischen Corona-Verordnung wendet. Das Land Nordrhein-Westfalen hat zwischenzeitlich bekannt gegeben, dass es seit dieser Woche auch möglich ist, unter Auflagen zur Hygiene, zur Steuerung des Zutritts und zur Vermeidung von Warteschlangen diejenigen Geschäfte öffnen zu können, die ihre Verkaufsfläche auf höchstens 800 qm Verkaufsfläche reduzieren können. Diese Entscheidung – der sich weitere Bundesländer angeschlossen haben – ist aus kommunaler Sicht zu begrüßen.
Weitere Informationen:
Foto: © katty2016-Fotolia.com