Nachdem das Bundeswirtschaftsministerium am 07. Januar 2015 seine Eckpunkte zur Umsetzung des EU-Vergaberechts verkündet hat, wird in diesen Tagen der Gesetzentwurf für die Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien aus dem Bundeswirtschaftsministerium erwartet. Auch vor diesem Hintergrund fand am 23. April 2015 bei den forum vergabe-Gesprächen in Fulda unter Leitung von Herrn Professor Dr. Meinrad Dreher, Universität Mainz, eine Podiumsdiskussion zur Umsetzung der neuen Vergaberichtlinien statt. Hieran nahmen der zuständige Ministerialdirigent im Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Herr Christian Dobler, Frau Ministerialrätin Jasmin Deling aus dem Wirtschaftsministerium Nordrhein-Westfalen, Herr Regierungsdirektor Reinhard Janssen aus dem Bundesbauministerium sowie Norbert Portz vom Deutschen Städte- und Gemeindebund teil.
Die von Herrn Portz im Rahmen seines Eingangsstatements vorgestellten zehn Thesen und Forderungen an die „Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien“ aus kommunaler Sicht sind im Folgenden wiedergegeben:
1. Vereinfachung des Vergaberechts erfordert umfassende Vereinheitlichung
Die Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien muss zur umfassenden Vereinheitlichung und Vereinfachung im Vergaberecht führen. Daher ist es richtig, die Grundsätze wie Vergabearten, Ausschlussgründe, Eignungs- und Zuschlagskriterien einheitlich für alle Vergaben im GWB zu regeln und die VOL/A und VOF – bei Beibehaltung der spezifischen Regeln insbesondere für die Vergabe freiberuflicher Leistungen - in die Vergabeverordnung zu integrieren. Die Fortführung der VOB/A oberhalb der Schwellenwerte sprengt aber die einheitliche Struktur. Sie kann zu divergierenden und für die Praxis schwer handhabbaren Regelungen führen. Die VOB-Beibehaltung bedeutet daher einen Systembruch und steht einer umfassenden Vereinheitlichung entgegen.
2. Diskrepanz von Ober- und Unterschwellenrecht vermeiden
Die Bundesregierung will erst nach Umsetzung der EU-Richtlinien „zeitnah den Anpassungsbedarf für Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte prüfen“. Damit existieren im April 2016 für nur ca. fünf Prozent der EU-Vergaben Regeln, die - etwa mit der Erweiterung des Verhandlungsverfahrens oder der Gleichstellung des offenen mit dem nichtoffenen Verfahren - flexibler sind, als die 95 Prozent der Unterschwellenvergaben. Diese Diskrepanz ist nicht nachvollziehbar. Sie muss durch eine zeitgleiche Übertragung der flexibleren EU-Normen auch für das Massengeschäft der Unterschwellenvergaben zum 18. April 2016 verhindert werden. Dennoch bedarf es unterhalb der EU-Schwellenwerte eines eigenständigen sowie bundesweit geltenden, schlanken Vergaberechts. Eine reine 1:1-Übertragung des EU-Vergaberechts auf Unterschwellenvergaben wird den spezifischen und damit eigenständigen Anforderungen des dort als Haushaltsrecht geregelten Vergaberechts, das dem Ziel dient, eine funktionstüchtige Verwaltung unter Beachtung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sicherzustellen, nicht gerecht. Daher muss es weiter eigene Regelungen für Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte geben, wonach etwa beschränkte oder auch freihändige Vergaben dann möglich sind, wenn ein Missverhältnis zwischen dem Aufwand der Ausschreibung und dem Wert der Leistung besteht.
3. Verordnung über Konzessionsvergabe schlank ausgestalten
Die Verordnung über die Konzessionsvergabe muss in Umsetzung der viel zu umfänglich geratenen Richtlinie über die Konzessionsvergabe 2014/23/EU wesentlich schlanker werden. Die Grundsätze der Konzessionsvergabe und die Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit werden bereits im GWB geregelt. Das Konzessionsverfahrensrecht kann daher auf wenige Ecknormen beschränkt werden.
4. 1:1-Umsetzung darf nicht zu Verzicht auf eigene Gestaltung führen
Die von der Bundesregierung geplante Umsetzung der EU-Richtlinien in das deutsche Recht „1:1“ darf nicht zum Verzicht auf eigene Gestaltungen des nationalen Rechtsgebers führen. So sollten sowohl die zwingenden Ausschlussgründe von Angeboten reduziert werden als auch der unsägliche und durch die vielen Landesvergabegesetze geschaffene Wildwuchs beseitigt werden. Die Landesvergabegesetze und Durchführungsverordnungen widersprechen § 97 Abs. 1 GWB und dem dortigen Grundsatz eines transparenten Wettbewerbs. Sie sollten daher entfallen. Weiter muss als Voraussetzung einer Selbstreinigung von ehemals unzuverlässig gewordenen Unternehmen nicht nur die in Art. 57 Abs. 6 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU (VRL) geforderte Kooperation durch diese mit den Ermittlungsbehörden, sondern auch mit den öffentlichen Auftraggebern als eigentlich Geschädigte gehören. Schließlich muss die in der Vergabeverordnung (§ 4 Abs. 2 S. 4 VgV) noch bestehende Grenze von 25 Prozent für die Berücksichtigung der Qualität des Personals als Zuschlagskriterium möglichst schnell entfallen. Diese Grenze wird den spezifischen Herausforderungen, denen die Kommunen gerade bei der Ausschreibung von personenbezogenen Dienstleistungen für Flüchtlinge und der Auswahl qualifizierten Betreuungspersonals im Hinblick auf deren pädagogischen und sozialen Fähigkeiten sowie bei der Sprache (auch Englisch) genügen müssen, nicht gerecht.
5. Doppelregelungen vermeiden – PQ-Verfahren mit EEE harmonisieren
Doppelregelungen darf es nicht geben. So ist insbesondere das nationale und bestehende Präqualifikationsverfahren (PQ) gänzlich in die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) zu integrieren. Da die Einheitliche Europäische Eigenerklärung anders als das deutsche PQ-Verfahren auch die Abgabe auftragsbezogener Erklärungen der Bieter als Eignungsnachweis vorsieht, muss zur vollen Kompatibilität künftig auch das PQ-Verfahren die Möglichkeit für auftragsbezogene Unternehmensnachweise schaffen.
6. Beachtung ökologischer und sozialer Aspekte praxisnah gestalten
Die Berücksichtigung und Akzeptanz sozialer und ökologischer Aspekte hängt neben den einzuhaltenden rechtlichen Vorgaben (Insbesondere: Auftragsbezug) stark von deren praktischen Handhabbarkeit ab. Diese besteht nur, wenn europaweit gültige und allgemein anerkannte Gütezeichen (Labels) die Überprüfung sozialer und ökologischer Aspekte durch Auftraggeber ermöglichen. Auch die Einbeziehung der Lebenszykluskosten, also etwa des Prozesses der Herstellung oder der Recyclingkosten eines Produkts, ist für die Praxis schwer handhabbar. Hier bedarf es gerade wegen des unbedingt zu wahrenden Auftragsbezugs ergänzender Hilfen für Auftraggeber, etwa in Form verständlicher Leitfäden und Praxisbeispielen.
7. Umfassende Einführung der eVergabe erfordert kompatible Systeme
Die Einführung der elektronischen Kommunikation und der eVergabe modernisiert das Vergaberecht. Sie macht es zeit- und kostengünstiger sowie rechtssicherer. Voraussetzung für eine breite Anwendung ist, dass die verschiedenen eVergabe- und Bedienkonzept-Systeme kompatibel (xVergabe) sind und werden. Nur dann kann die eVergabe über den EU-Bereich hinaus auch schnell unterhalb der EU-Schwellenwerte breite Akzeptanz finden.
8. Optionen des EU-Vergaberechts bei Umsetzung nutzen
Dort, wo die Richtlinien Optionen der Mitgliedstaaten zur Einführung von Regeln vorsehen, sind die Optionen im Sinne eines Mehr an Gestaltungsspielraums zu nutzen. Dies gilt etwa für das Absehen vom zwingenden Ausschluss wegen Nichteignung eines Bieters dann, wenn zwingende Gründe des öffentlichen Interesses (Beispiel Beschaffung von Impfstoffen) entgegenstehen. Die Wahl zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren beinhaltet demgegenüber keine Option des Mitgliedstaates, sondern ist in Art. 26 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU („Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass die öffentlichen Auftraggeber offene oder nichtoffene Verfahren…anwenden können“) zwingend vorgegeben. Sie muss daher in Deutschland eingeführt werden.
9. Klarstellung bei Vergaberechtsfreiheit öffentlich-öffentlicher Kooperationen
Erstmalig kodifiziert wurden in den Richtlinien die „Öffentlichen Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“, Art. 12 VRL. Für die interkommunale Zusammenarbeit bedarf es bei der Umsetzung einer Klarstellung hinsichtlich ihrer Vergaberechtsfreiheit. So muss eine vergaberechtsfreie Zusammenarbeit zwischen Kommunen auf der Grundlage von Art. 12 VRL und des Erwägungsgrundes 33 („Kooperatives Konzept, Beitrag zur gemeinsamen Ausführung, nicht unbedingt Übernahme wesentlicher vertraglicher Pflichten“) auch dann gegeben sein, wenn zwei Kommunen einen im öffentlichen Interesse liegenden Leistungsaustausch vereinbaren und eine Kommune die Leistung (Beispiel: Abfallentsorgung) erbringt und die andere Kommune hierfür „nur“ ein entsprechendes Entgelt zahlt. Bei dieser rein kommunalen Kooperation beschaffen Kommunen keine Leistungen von externen Dritten am Markt. Sie regeln vielmehr ihren Leistungsaustausch als innerstaatlichen Organisationsakt. Das Vergaberecht darf daher keine Anwendung finden.
10. Praxis braucht Ruhe und keine weiteren Novellen
Im Vergaberecht gilt zu oft der Satz „Nach der Reform ist vor der Reform“. Das führt zu Verunsicherungen für die Anwender. Diese müssen sich immer wieder in schnellem Abstand auf neue Regeln einstellen, die im Übrigen (s. insbesondere die Landesvergabegesetze) häufig zu noch komplexeren und intransparenteren Verfahren führen. Daher haben die Kommunen den dringenden Wunsch, dass nach der Umsetzung des EU-Vergaberechts im April 2016 die nächste große Vergaberechtsreform frühestens zehn Jahre später, also frühestens ab 2026 kommt. Dann hätte die Praxis etwas, was sie dringend braucht: Ruhe an der „Vergaberechtsfront“.
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